질의요지 : 지자체에서 시행하는 공익사업인 도로공사에 편입되는 토지상에 있는 느티나무와 관련하여 해당 마을의 새마을회가 30여 년 전 당시 토지소유자로부터 동의를 얻어 느티나무를 심었다고 하며 느티나무에 대한 보상금을 위 새마을회에 지급하여 달라고 주장하는 경우 지자체에서 위 느티나무의 보상금을 토지소유자와 위 새마을회 중 누구에게 지급하여야 하는지 

자문요지 : 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제75조 제1항은, “건축물·입목·공작물 기타 토지에 정착한 물건(이하 "건축물등"이라 한다)에 대하여는 이전에 필요한 비용(이하 "이전비"라 한다)으로 보상하여야 한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 당해 물건의 가격으로 보상하여야 한다.”라고 하면서 그 제1호에 “건축물등의 이전이 어렵거나 그 이전으로 인하여 건축물등을 종래의 목적대로 사용할 수 없게 된 경우”가, 그 제2호에 “건축물등의 이전비가 그 물건의 가격을 넘는 경우”가, 그 제3호에 “사업시행자가 공익사업에 직접 사용할 목적으로 취득하는 경우“가 규정되어 있다. 수목은 위 규정에 의하여 보상이 되는 것으로 보고 있다. 과수, 묘목, 입목 등의 구체적인 평가방법은 토지보상법 시행규칙 제37조 내지 제40조에 규정되어 있다. 문제는 누가 수목의 관계인으로서, 보상을 받을 것인가인바, 이는 토지의 소유자라는 것만으로는 부족하고 그 수목 자체의 소유권을 가진 경우라야 할 것이다. 원칙적으로 수목은 토지 위의 정착물로 토지에 부합되는 것이라고 할 것이므로, 다른 사정이 없다면 토지소유자가 그 소유권을 가지게 되나, 다만 임차권 등 권원에 의하여 수목을 토지에 부속케 한 때에는 임차인 등이 그 식재한 것의 소유권을 보유하게 된다(민법 제256조 단서). 한편, 입목에 관한 법률에 따라 수목의 집단이 등기가 되거나, 명인방법이라는 공시방법에 의하여 수목의 집단이 토지와 별개의 물건으로 거래의 객체가 되는 경우에는 그 입목 등은 독립한 부동산으로 취급이 된다. 한편, 토지보상법 상의 손실보상에 있어서는 위와 같은 수목의 독립적인 보상 여부를 민법상 독립한 부동산인지 여부와 다른 각도에서 인정하고 있는 것으로 보인다. 즉, 토지보상법 시행규칙 제37조(과수 등의 평가) 제1항에서 “과수 그 밖에 수익이 나는 나무(이하 이 조에서 "수익수"라 한다) 또는 관상수(묘목을 제외한다. 이하 이 조에서 같다)에 대하여는 수종·규격·수령·수량·식수면적·관리상태·수익성·이식가능성 및 이식의 난이도 그 밖에 가격형성에 관련되는 제요인을 종합적으로 고려하여 평가한다”고 규정하고, 같은 시행규칙 제38조(묘목의 평가) 제1항에서, “묘목에 대하여는 상품화 가능여부, 이식에 따른 고손율, 성장정도 및 관리상태 등을 종합적으로 고려하여 평가한다”고 규정하고 있는 점에 비추어 토지보상법상 손실보상의 대상이 되는 수목은 비단 독립한 부동산으로 평가받는 수목에 한정할 필요는 없는 것이다. 본 사안의 느티나무는 입목으로 등기되거나 명인방법의 공시방법을 갖춘 것으로는 보여지지 아니하나, 위 새마을회가 토지소유자로부터 동의를 얻어 식재를 하였다고 그 권원이 있음을 주장하므로, 만일 위 새마을회의 권리능력이 인정되고(그 인정을 위해서는 내부의 규약이나 대표자 등의 존재가 인정되어야 한다), 임대차, 사용대차 등 그러한 식재의 권원이 인정된다면, 위 수목은 위 새마을회가, 그러한 권원이 인정되지 않는다면, 위 토지소유자가 각 보상을 받게 된다고 보아야 할 것이다.