질의요지 : 지자체가 신종플루 예방을 위한 기침법 홍보를 위해 인터넷 포털싸이트에서 이미지로 검색된 사진을 이용해 홍보자료로 사용하였는바, 이에 대해 관련 신문사는 이러한 사진이 자사의 보도자료라고 하면서 지자체에 대해 초상권 및 저작권법의 침해를 이유로 책임을 묻고자 하는데, 과연 지자체에게 초상권 침해 및 저작권법 위반 사실이 있다고 할 수 있는지

자문요지 : 저작권법 제2조 제1호에 의하면 저작권법에 의해 보호되는 저작물이 되기 위해서는 저작자의 사상이나 감정을 창작적으로 표현한 것이라야 한다. 사진의 경우에는 누구든지 사진기로 촬영을 하고 현상과 인화 등의 처리과정을 거치면 완성되기 때문에 촬영자의 창작성이 발휘되는 부분이 그렇게 많지 않다. 사진이 저작물로 보호받기 위해서는 피사체의 선정, 구도 설정, 빛의 방향과 양의 조절, 카메라 각도의 설정, 순간적인 촬영기회 포착 등 여러 가지 면에서 촬영자의 개성과 창조성이 발휘되어야 하는바, 본 사안의 사진을 보면 단순히 입을 팔로 가리고 기침하는 포즈를 사진기로 촬영한 것에 불과해 촬영자의 창작성이 가미되어 찍힌 사진이 아니라고 보여지므로, 위 사진은 저작권법에 의해 보호되는 저작물이라고 보기 어렵다. 창작성이 없는 사진은 홈페이지 등을 통해 인터넷에 공개가 될 경우 원칙적으로 제3자가 그것을 자유롭게 사용할 수 있다(서울중앙지방법원 2007. 6. 21. 선고 2007가합16095 판결 등 참조). 따라서 지자체가 창작성이 없는 위 사진을 신종플루의 급격한 확산 방지의 목적으로 기침법의 홍보를 위해 활용하였다고 하더라도, 지자체의 위 사진 활용이 저작권법에 위반된다고 보기 어렵다고 할 것이다. 다만 위와 같은 인터넷에 공개된 내용물이 창작성이 없는 사진이라고 하더라도 그것을 사용하는 사람이 부정하게 자신의 이익을 꾀할 목적으로 이를 이용하거나 그 사용이 상대방의 이익을 침해하는 위법한 행위에 해당할 경우 경우에는 불법행위가 성립될 여지가 있다. 그러나 본 사안의 경우 지자체는 위 사진을 부정하게 자신의 이익을 꾀할 목적으로 이용한 바 없고, 신종플루의 급격한 확산 방지라는 공공목적을 위하여 활용한 것뿐이며, 위 사진의 활용으로 상대방과 경업에서의 이득을 취하는 등 상대방의 이익을 침해하는 위법한 행위를 하였다고 볼 수 없으므로 위 사진의 활용으로 위 사진을 인터넷에 공개한 신문사에 대한 관계에서 불법행위로 인한 손해배상의 책임을 진다고 보기도 어렵다고 보여진다. 한편, 초상권이라 함은 사람이 자신의 초상에 대하여 갖는 인격적·재산적 이익, 즉 사람이 자기의 얼굴 기타 사회 통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 촬영되어 공표되지 아니하며 광고 등에 영리적으로 이용되지 아니하는 법적 보장이라고 할 수 있는바(서울지법 남부지원 1997. 8. 7. 선고 97가합8022 판결 등 참조), 지자체가 활용한 위 사진의 당사자가 아닌 이러한 사진을 보도자료로 사용한 자에 불과한 신문사는 이 사건 사진 활용으로 인한 초상권침해를 주장할 수는 없다고 할 것이다. 초상권은 첫째, 얼굴 기타 사회 통념상 특정인임을 알 수 있는 신체적 특징을 함부로 촬영 또는 작성되지 아니할 권리(촬영·작성 거절권), 둘째, 촬영된 사진 또는 작성된 초상이 함부로 공표·복제되지 아니할 권리(공표거절권), 셋째, 초상이 함부로 영리목적에 이용되지 아니할 권리(초상영리권)를 포함한다고 할 것인데, 초상권의 한 내용인 위 공표거절권과 관련하여 보면 승낙에 의하여 촬영된 사진이라도 이를 함부로 공표하는 행위, 일단 공표된 사진이라도 다른 목적에 사용하는 행위는 모두 초상권의 침해에 해당한다고 할 것이다. 따라서 지자체의 사진활용행위가 사진 당사자의 사진 공표 거부의 의사에 반하는 행위였다면, 초상권의 당사자에 대한 관계에서는 초상권 침해에 해당될 여지가 있을 것이나, 판례는 언론보도로 인해 개인신상(초상)이 노출됐더라도 공익적 목적이 크고 사실을 전달하는 과정에서 발생한 것이라면 위법성이 없다고 하는바(대법원 2009.10.29. 선고 2009다49766 판결 참조), 비록 지자체의 사진활용이 언론보도를 위한 것이 아니라고 해도 그 사진활용의 목적이 급속한 신종플루 확산을 막기 위한 중대한 공익적 이익을 위해 기침법에 관한 홍보자료로 사용하고자 한 것이었으므로, 설사 초상권 중 공표거절권에 반하는 사진활용이 있었다고 가정하더라도 이를 반드시 위법한 것으로 볼 것은 아니라고 보여진다.