질의요지 : 전기공급시설, 가스공급시설 등은 하천법 제33조에 따라 하천점용허가를 받아 하천부지를 점용하고 있고, 하천점용허가시 허가조건을 부여하여 하천확장 등 각종 공공사업으로 하천관리부서의 이설요청이 있을 경우 피허가자의 부담으로 이설을 하도록 하고 있는바, 이와 같은 부관은 하천법 제76조, 제77조의 손실보상 규정들과의 관계에서 유효하다고 보아야 하는 것인지 여부.

자문요지 : 우선 하천법 제70조 제1항 제3호, 제69조 제1항에 의하면, 하천관리청은 하천공사를 하기 위하여 필요한 경우 하천점용허가를 받아 설치된 전기공급시설, 가스공급시설 등(이하 ‘기존 매설 지장물’이라 합니다)의 이설을 명할 수 있도록 되어 있다. 그리고 하천법 제77조, 제76조에 의하면, 위와 같은 처분으로 인한 기존 매설 지장물 관리자측의 이설에 따른 손실은 손실보상의 대상이 되도록 되어 있다. 하천부지 점용허가 여부는 관리청의 자유재량에 속하고 재량행위에 있어서는 법령상의 근거가 없어도 부관을 붙일 것인가의 여부는 당해 행정청의 재량에 속한다(대법원 1979. 8. 28. 선고 79누74 판결, 대법원 1982. 12. 28. 선고 80다731, 732 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2007두25930 판결 등 참조). 한편, 하천법 제33조 제2항에서는, 하천점용허가에는 하천의 오염으로 인한 공해, 그 밖의 보건위생상 위해를 방지함에 필요한 부관을 붙일 수 있도록 규정하고 있다. 그러나 위와 같은 규정이 있다고 하더라도, 하천점용허가로 인한 부관이 하천법 제33조 제2항의 경우만으로 제한된다고 보기는 어렵다. 위 대법원 2007두25930 판결에서도, 하천부지 점용허가를 하면서 ‘점용기간 만료 또는 점용을 폐지하였을 때에는 즉시 원상복구할 것’이라는 부관을 붙인 사안에서, 위 부관의 의미는 하천부지에 대한 점용기간 만료시 그에 관한 개간비보상청구권을 포기하는 것을 조건으로 한 것으로 봄이 상당하다고 보면서, 위 부관을 유효하다고 보았다. 하천점용허가를 함에 있어 허가조건으로서, 하천확장 등 하천공사로 인하여 하천관리부서의 이설요청이 있을 경우 피허가자의 부담으로 이설을 하도록 하는 내용으로 부관을 붙인 경우, 이와 같은 부관이 위 하천법 제77조, 제76조의 손실보상 규정들과의 관계에서 유효하다고 보아야 할 것인지를 판단함에 있어서, 우선 일반적으로 부관의 한계를 어느 범위까지로 인정하여야 할 것인지를 검토할 필요가 있다. 이에 관한 판례의 입장은 대체로 “재량행위에 있어서는 관계 법령에 명시적인 금지규정이 없는 한 행정목적을 달성하기 위하여 조건이나 기한, 부담 등의 부관을 붙일 수 있고, 그 부관의 내용이 이행 가능하고 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하며 행정처분의 본질적 효력을 저해하지 아니하는 이상 위법하다고 할 수 없다.”고 한다(대법원 1992. 4. 28. 선고 91누4300 판결, 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003두12837 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2008두9829 판결 등 참조). 일부 판례 중에는, “부관은 그것이 법률에 위반되거나, 이행 불가능하거나, 비례 또는 평등의 원칙에 크게 어긋나거나 또는 행정처분의 본질적인 효력을 해하는 등 그 한계를 일탈하였다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 쉽게 효력을 부정하여서는 안 된다.”라고 하여 부관의 한계로서 법률 위반 문제를 명시하고 있다{대법원 1998. 11. 24. 선고 96다56399 판결, 대법원 1999. 12. 24. 선고 98다57419, 57426(병합) 판결, 대법원 2014. 5. 29. 선고 2011다57692 판결 등 참조}. 본 사안에서 살피건대, 위와 같은 부관을 붙임으로써, 결과적으로 하천법 제77조, 제76조에 의한 손실보상이 부인되는 효과가 있는 것은 사실이다. 그러나 하천은 자연공물로서, 인위적인 구조 변동의 폭이 극히 제한된다고 볼 수 있는 점, 하천관리청이 하천공사를 하는 경우는 당연히 공익을 위하여 부득이 시행하게 되는 것인 점, 전기공급시설, 가스공급시설 등 기존 매설 지장물은 그 관리자측에서 그로 인하여 얻는 이득은 막대한 반면 하천관리청으로서는 위와 같은 관리자측에서 하천점용을 신청해 올 경우 이를 대체로 그대로 받아들일 수밖에 없는 입장이고