질의요지 : 지자체에 대한 일반 기업의 상생협력방안 제안서는, 용수관로가 해당 지자체를 경유함에 따라 해당 지자체와 협약하여 용수를 공급받고 해당 지자체 주민을 위한 지역사업을 실시하겠다는 내용인데, 수도정비기본계획 변경 등에 따라 추가용역비가 들어갈 경우 그 투자 주체는 누가 되어야 하고, 해당 업체가 용수관로로 인한 점용허가 등 승인시 주민불편 등을 고려하여 해당 지자체에 지역주민지원사업시행, 장학금지원 등 지원사업을 하려고 하는데, 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률, 선거법 등에 저촉되는지 여부

자문요지 : 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제26조(도시·군관리계획 입안의 제안) 제1항에 의하면, 주민(이해관계자를 포함)은 ‘기반시설의 설치·정비 또는 개량에 관한 사항’이나, ‘지구단위계획구역의 지정 및 변경과 지구단위계획의 수립 및 변경에 관한 사항’에 대하여 도시·군관리계획을 입안할 수 있는 자에게 도시·군관리계획의 입안을 제안할 수 있도록 되어 있고, 같은 조 제3항에 의하면, 제1항에 따라 도시·군관리계획의 입안을 제안받은 자는 제안자와 협의하여 제안된 도시·군관리계획의 입안 및 결정에 필요한 비용의 전부 또는 일부를 제안자에게 부담시킬 수 있도록 되어 있다. 해당 지자체의 수도정비기본계획은 도시·군관리계획에 해당되는 것으로 보이는바, 따라서 해당 업체의 협약 제안에 따른 해당 지자체의 수도정비기본계획 변경 등 용역에 필요한 용역비는 제안된 도시·군관리계획의 입안 및 결정에 필요한 비용에 해당된다고 할 것이므로, 위 법 제26조 제3항에 의하여 제안자인 해당 업체에게 부담시킬 수가 있을 것으로 보여진다. 부담도 행정행위의 부관의 일종이므로, 이 사건 점용허가처분을 하면서 공식적으로 위와 같은 부담을 부과하는 것이 허용되는지가 문제인바, 일반적으로 부관의 한계를 어느 범위까지로 인정하여야 할 것인지를 검토할 필요가 있다. 이에 관한 판례의 입장은 대체로 “재량행위에 있어서는 관계 법령에 명시적인 금지규정이 없는 한 행정목적을 달성하기 위하여 조건이나 기한, 부담 등의 부관을 붙일 수 있고, 그 부관의 내용이 이행 가능하고 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하며 행정처분의 본질적 효력을 저해하지 아니하는 이상 위법하다고 할 수 없다.”고 한다(대법원 1992. 4. 28. 선고 91누4300 판결, 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003두12837 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2008두9829 판결 등 참조). 일부 판례 중에는, “부관은 그것이 법률에 위반되거나, 이행 불가능하거나, 비례 또는 평등의 원칙에 크게 어긋나거나 또는 행정처분의 본질적인 효력을 해하는 등 그 한계를 일탈하였다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 쉽게 효력을 부정하여서는 안 된다.”라고 하여 부관의 한계로서 법률 위반 문제를 명시하고 있다{대법원 1998. 11. 24. 선고 96다56399 판결, 대법원 1999. 12. 24. 선고 98다57419, 57426(병합) 판결, 대법원 2014. 5. 29. 선고 2011다57692 판결 등 참조}. 또한 판례는, “수익적 행정행위에 있어서는 법령에 특별한 근거규정이 없다고 하더라도 그 부관으로서 부담을 붙일 수 있으나, 그러한 부담은 비례의 원칙, 부당결부금지의 원칙에 위반되지 않아야만 적법한바, 지방자치단체장이 사업자에게 주택사업계획승인을 하면서 그 주택사업과는 아무런 관련이 없는 토지를 기부채납하도록 하는 부관을 주택사업계획승인에 붙인 경우, 그 부관은 부당결부금지의 원칙에 위반되어 위법하다.”고 한다(대법원 1997. 3. 11. 선고 96다49650 판결 참조). 이 사건 점용허가는 수익적 행정행위라고 할 수 있고, 재량행위라고 할 수 있으므로(대법원 2008. 7. 24. 선고 2007두25930,25947,25954 판결 참조), 행정목적 달성을 위한 조건이나 부담 등의 부관을 붙일 수는 있다고 보여지나, 개별적인 지역주민지원사업이나 장학금 지원사업이 이 사건 점용허가와 어느 정도의 관련이 있는 것인지 의문이 없지 않은바, 자칫 위와 같은 부담들은 부당결부금지의 원칙에 위배되어 위법하다는 평가를 받을 우려가 있다. 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률 제5조 제2항에 의하면, 국가 또는 지방자치단체 및 그 소속 기관ㆍ공무원은 자발적으로 기탁하는 금품이라도 법령에 다른 규정이 있는 경우 외에는 이를 접수할 수 없도록 되어 있다. 따라서 해당 업체가 이 사건 점용허가에 따른 공식적인 적법한 부담으로서 지역주민지원사업, 장학금지원사업을 위한 금품을 기부한다면 문제가 없을 것이나, 만일 위와 같은 지역주민지원사업, 장학금지원사업을 위한 금품을 형식상 이 사건 점용허가와 별도로 해당 지자체에 기부한다면, 이는 위 조항에 위반하게 될 소지가 있다. 선거운동 기획의 실시로서, 위와 같은 지역주민지원사업이나 장학금지원사업을 이용한다면(예컨대, 선거에 임박하여 장학금 전달행사 개최), 이는 공직선거법 제[이 게시물은 최고관리자님에 의해 2021-11-09 17:07:18 자문 사례에서 복사 됨]